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Strafbarkeit von sexuellen Handlungen

Eine sexuelle Handlung wird in der Schweiz bestraft, wenn:

- sie mit einer urteilsunfähigen Person vollzogen wird (unten Ziff. 2);

- wenn das Mindestalter von 16 Jahren nicht erreicht ist (unten Ziff. 3); oder

- wenn die andere Person dazu keine gültige Zustimmung gibt (unten Ziff. 4).

 

1. Begriff "sexuelle Handlung"

Wann liegt eine "sexuelle Handlung" im rechtlichen Sinne vor?

Sexuelle Handlungen werden nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs definiert. Keine sexuellen Handlungen sind Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Als sexuelle Handlungen gelten dagegen Verhaltensweisen, die für den Aussenstehenden nach ihrem äusseren Erscheinungsbild eindeutig sexualbezogen sind. Bei dieser objektiven Betrachtungsweise bleiben das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, ausser Betracht. Eindeutig sexualbezogene Handlungen erfüllen stets den objektiven Tatbestand. Auf die Motive des Täters kommt es nicht an.

Schwierigkeiten bietet dagegen die Gruppe der sogenannten „ambivalenten Handlungen“, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Nach Auffassung des Bundesgerichts erstreckt sich der Begriff der sexuellen Handlung nur auf Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut erheblich sind (BGE 125 IV 58 S. 63). Geringfügige Entgleisungen gefährden die sexuelle Entwicklung deshalb kaum und bei aufgedrängten Annäherungen bietet der Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) einen genügenden Schutz. Das bloss Unanständige, Unangebrachte, Anstössige, Geschmacklose, Unschamhafte, Widerwärtige wird nicht bestraft (BGE 125 IV 58 S. 63).

In Zweifelsfällen wird nach den Umständen des Einzelfalles die Erheblichkeit bestimmt, so etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter (BGE 6S.355/2006, E. 3.2; BGE 125 IV 62 E. 3b S. 62 f.). Das bedeutet, dass mitunter auch geringfügige Entgleisungen eine Gefährdung der sexuellen Entwicklung von Kindern und Jugendlichen im Sinne von Art. 187 StGB darstellen können, während das gleiche Verhalten bei den Delikten gegen die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung von Erwachsenen nicht mehr als sexuelle Handlung zu qualifizieren ist. Blosse Zudringlichkeiten werden vom Tatbestand der sexuellen Belästigung (Art. 198 StGB) erfasst (vgl. BGE 125 IV 62 E. 3b S. 63).

Dies gilt insbesondere bei der Beurteilung des sexuellen Charakters von Küssen. Während das Küssen auf Mund, Wangen usw. in der Regel keine sexuelle Handlung (im strafrechtlichen Sinn) darstellt, werden Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern als sexuelle Handlung qualifiziert. Dementsprechend entschied das Bundesgericht, dass übliche Küsse und Umarmungen in der Regel keine sexuellen Handlungen darstellen, wohl aber Zungenküsse von Erwachsenen an Kindern. Die aufgezwungene Küsserei eines Kindes in einer minutenlangen, unfreiwilligen, pressenden Umarmung bzw. Umfassung des Gesässes ist eine sexuelle Handlung und erfüllt zugleich den Tatbestand der sexuellen Nötigung.

Das (als zufällig eingestufte) Berühren von Oberschenkeln und Brüsten (auch wenn bei drei Gelegenheiten erfolgte) von erwachsenen Frauen ist zwar (eine strafbare) sexuelle Belästigung (Art. 198 StGB), aber keine sexuelle Handlung im Sinne von Art. 193 StGB (die eine schwerere Strafe zur Folge hat). Das Bundesgericht hielt fest, dass solche Berührungen lästig und offensichtlich unangebracht sind. Auch wer sich eine körperbetonte Sprache gewohnt ist, verletzt damit deutlich die sozialen Regeln im Umgang mit Mitmenschen und offenbart eine geschlechtsbezogene Geringschätzung des anderen. Doch das Bundesgericht liess offen, ob ein flüchtiges, kurzes Berühren der weiblichen Brust über den Kleidern und des Oberschenkels die Erheblichkeit aufweist, um  als sexuelle Handlung im Sinne von Art. 193 StGB qualifiziert zu werden (BGE vom 16. Februar 2007, 6P.224/2006, E. 7).

 

2. Urteilsfähigkeit ("Sexuelle Schändung", Art. 191 StGB)

Eine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sexuellen Handlung ist, dass der Partner urteilsfähig ist, d.h. über seine sexuellen Handlungen gültig bestimmen kann.

Sexuelle Handlungen mit Urteilsunfähigen sind strafbar:

"Wer eine urteilsunfähige oder zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht, wird nach Art. 191 StGB mit Gefängnis oder Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft."

Art. 191 StGB erfasst auch den Täter oder die Täterin, der/die mit dem Opfer verheiratet ist.

Aus urteilsunfähig gilt dabei, wer geistig oder körperlich nicht in der Lage ist, sich gegen sexuelle Zumutungen zu werden.

Die Urteilsunfähigkeit kann dauernd oder bloß vorübergehend sein. Der oder die Geschädigte muss außerstande seien, einen vernünftigen Entscheid über die Einwilligung zu sexuellen Beziehungen zu treffen. Die Widerstandsunfähigkeit kann physischer oder psychischer Natur sein und demnach auch dann gegeben sein, wenn das Opfer in der Lage ist, sich einen vernünftigen Willen zu bilden.

Eine solche Widerstandsunfähigkeit kann auch in einer medizinischen Behandlung gegeben sein. Das Bundesgericht entschied am 15. Februar 2007 folgenden, illustrativen Fall (BGE 133 IV 49):

Die Patientin litt seit Jahren unter einer angeschlagenen Gesundheit. Ab Januar 2004 hatte sie sich beim Therapeuten wegen starker Nackenschmerzen sowie einer Muskelzerrung im rechten Unterschenkel einer physiotherapeutischen Behandlung unterzogen. Im Rahmen der Therapie fanden auch persönliche Gespräche zwischen dem Therapeuten und seiner Patientin statt. Anlässlich der Behandlung vom 17. März 2004 hatte er sie aufgefordert, sich für die gewünschte Massage freizumachen, worauf sie sich bäuchlings und nur mit einem Slip bekleidet auf den Behandlungstisch legte. Der Therapeut begann mit der Massage im Nacken- und Schulterbereich, an den Beinen und am Rücken. Die Patientin teilte ihm mit, sie möge es nicht, wenn er sie am Steissbein massiere, worauf er ihr zur Antwort gegeben habe, das gehöre zur Behandlung und sie solle sich entspannen. Sie liess ihn auch gewähren, als er ihr den Slip auszog, weil sie seine Erklärung für überzeugend hielt, es sei wegen des Massageöls. Im Verlaufe der fortgesetzten Massage drang der Therapeut plötzlich mit einem oder zwei Fingern in ihre Vagina ein. Die Patientin war überrumpelt, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten gewesen, da er sie gleichzeitig am Hals geküsst hatte. Für ein paar Sekunden konnte sie sich nicht zur Wehr setzen.

Das Bundesgericht hielt fest, dass der Therapeut den Tatbestand der sexuellen Schändung vornahm (Art. 191 StGB). Das Bundesgericht verwies dabei auf seinen früheren Entscheid (BGE 103 IV 165 ), in dem das Bundesgericht die Widerstandsunfähigkeit von Patientinnen bejahte, die auf einem gynäkologischen Untersuchungsstuhl lagen. Das Bundesgericht führte damals aus, die Willensbetätigung der Frauen sei beeinträchtigt gewesen, weil sie wegen ihrer Lage auf dem Untersuchungsstuhl nicht sehen konnten, was mit ihnen geschah. In der Tat hänge eine willensmässige Reaktion von einer vorgängig durch die Sinne vermittelten äusseren Wahrnehmung ab. Falle aber das Sehen weg, so verbleibe den Frauen als anderweitige Wahrnehmung nur das körperliche Empfinden im Bereich des Geschlechtsteils. Das aber bedeute nichts anderes, als dass sie erst reagieren konnten, als der Täter bereits im Begriff war, sie zu missbrauchen. Der Fall des Therapeuten, der seine Finger in die Vagina der Patientin steckte, war gleich zu entscheiden. Die nackt und auf dem Bauch liegende Patientin konnte wegen ihrer Lage auf dem Behandlungstisch ebenfalls nicht sehen, was mit ihr geschah. Den sexuellen Übergriff nahm sie erst wahr, als sie seine Finger an ihrem Geschlechtsteil spürte und sich verkrampfte, also zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer bereits begonnen hatte, sie zu missbrauchen. Der Patientin war es unmöglich, den Angriff auf ihre geschlechtliche Integrität von vornherein abzuwehren. Soweit sie indessen das Vorliegen der Widerstandsunfähigkeit unter Hinweis auf die am Anfang erfolgte verbale Abwehr verneint, ist ihr nicht beizupflichten. Der Umstand, dass die Patientin anfänglich ihren Unmut kundtat und die Fortsetzung der Massage alsdann gewähren liess, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Wie oben bereits dargelegt (E. 6.2), nahm die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die dem Übergriff vorangehenden Handlungen des Therapeuten irrtümlich an, diese gehörten zur Behandlung, und vertraute ihm, weshalb sie mit einem Eingriff in ihre Intimsphäre nicht rechnete. Dies mag mit ein Grund dafür gewesen sein, dass sie ihren Abwehrwillen erst verspätet bilden konnte, doch ist dies hier für die Frage der Widerstandsunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht von Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, dass der Täter sich zum Missbrauch anschickte im Wissen darum, dass sie den Angriff überhaupt nicht erkennen konnte, und damit ihre vorbestehende Wehrlosigkeit ausgenützt hat. Als sich die Beschwerdegegnerin Rechenschaft geben konnte, dass er in ihre Vagina eingedrungen war, war die Tat bereits vollendet. Ohne Belang bleibt daher, dass sie sich gegen die ungewollte sexuelle Handlung für ein paar Sekunden nicht zur Wehr setzte, weil sie vom Übergriff völlig überrumpelt wurde, ganz perplex und vor Überraschung wie weggetreten war. Denn eine vorübergehende Widerstandsunfähigkeit genügt für die Erfüllung des Tatbestandes (BGE 133 IV 49 S. 57).

 

3. Alter

Sexuelle Handlungen mit Minderjährigen ist strafbar. Der Partner / die Partnerin muss mindestens 16 Jahre alt sein.

Nach Art. 187 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt. Die Handlung ist nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht mehr als drei Jahre beträgt (Art. 187 Ziff. 2 StGB).

Artikel 187 StGB kann von Personen beiderlei Geschlechts erfüllt werden. Der Artikel umfasst sowohl hetero- als auch homosexuelle Betätigungen. Keine Rolle für die Strafbarkeit spielt der Umstand, ob das Kind bereits geschlechtsreif oder sexuell erfahren ist oder nach dem Recht seines Heimatstaates eine Ehe eingehen könnte (BGE 82 IV 157).

Der Täter macht sich strafbar, unabhängig davon, ob das Kind passiv bleibt oder aktiv, selbst als Initiant, tätig wird. Neben dem Geschlechtsverkehr werden auch andere sexuelle Praktiken erfasst, wie die Einführung des männlichen Mieters in den After, in den Mund oder zwischen die Oberschenkel der Partnerin oder des Partners (BGE 86 IV 177, BGE 91 IV 65).

 

4.     Zwang, Drohung, Täuschung

Sexuelle Handlungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn der andere Partner damit einverstanden ist. Der Partner und die Partnerin müssen freiwillig teilnehmen und dürfen nicht dazu gezwungen werden.

 

4.1  Vergewaltigung / Sexuelle Nötigung

Nach Art. 189 StGB wird bestraft, wer eine Person zur Duldung einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlungen nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Diese Bestimmung erfasst sämtliche sexuelle Praktiken ausser dem Beischlaf.

Nach Art. 190 StGB ist die Vergewaltigung strafbar. Danach wird bestraft, wer eine Personen weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht.

Der Unterschied zwischen sexueller Nötigung und Vergewaltigung liegt darin, dass bei der Vergewaltigung der Beischlaf notwendiges Tatbestandsmerkmal ist. Bei der sexuellen Nötigung wird das Opfer zur Duldung einer beischlafähnlichen (beispielsweise eine homosexuelle Vergewaltigung) oder anderen sexuellen Handlung gezwungen. Hierzu gehören auch sexuelle Handlungen, die das Opfer ausschliesslich am Täter vornehmen soll. Das Opfer wird gegen seinen Willen aufgefordert, die Genitalien des Täters zu berühren oder der Täter berührt die des Opfers, indem er gegenüber dem Opfer Gewalt oder Drohungen anwendet, es psychisch unter Druck gesetzt oder widerstandsunfähig gemacht wird.

 

4.2 Sexuelle Nötigung durch psychischen Druck

Das Bundesgericht hat am 11. Juni 2002 (BGE 6S.143/2002) festgehalten, dass die sexuellen Nötigungstatbestände die sexuelle Freiheit schützen. Sexuelle Nötigung ist ein Gewaltdelikte und damit prinzipiell als Akt physischer Aggression zu verstehen. Die Tatbestandsvariante des Unter-psychischen-Druck-Setzens stellt jedoch klar, dass sich die tatbestandsmässige Ausweglosigkeit der Situation für das Opfer auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet; es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter solchen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Der Gesetzgeber wollte mit der genannten Tatvariante sicherstellen, dass der Tatbestand alle erheblichen Nötigungsmittel erfasst, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es sollte etwa auch das Opfer durch Art. 189 und 190 StGB geschützt werden, das durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder auf Grund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand leistet (BGE 122 IV 97 E. 2b S. 100).

Damit wird deutlich, dass eine Situation für das Opfer bereits auf Grund der sozialen und körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der genannten Tatbestände sein kann. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein; vielmehr kann für eine tatbestandsmässige Nötigung gegebenenfalls etwa schon genügen, wenn das Opfer Angst vor der Unnachgiebigkeit oder Strenge des Täters hat, den Verlust seiner Zuneigung oder derjenigen anderer Bezugspersonen fürchtet, unter dem Eindruck eines Schweigegebots in einen unentrinnbaren, lähmenden Gewissenskonflikt gerät, oder wenn der Täter das Opfer psychisch und physisch so erschöpft, dass es sich dem ungewollten Sexualakt nicht mehr widersetzt (vgl. BGE 122 IV 97; 124 IV 154; 126 IV 124 E. 3b; BGE 6S.199/2000 vom 10. April 2001). Ob die tatsächlichen Verhältnisse die tatbeständlichen Anforderungen eines Nötigungsmittels erfüllen, lässt sich erst auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten konkreten Umstände entscheiden. Das Ausmass der Beeinflussung, das für den psychischen Druck erforderlich ist, bleibt deshalb schwer bestimmbar.

 

4.3 Ausnützen einer Notlage (Therapien, medizinische Behandlungen)

Zur Ermittlung der Anforderungen an den psychischen Druck, der eine sexuelle Handlung strafbar macht, ist zur Abgrenzung insbesondere der Tatbestand der Ausnützung der Notlage nach Art. 193 Abs. 1 StGB heranzuziehen.

Diesen Tatbestand erfüllt, wer eine Person veranlasst, eine sexuelle Handlung vorzunehmen oder zu dulden, indem er eine Notlage oder eine durch ein Arbeitsverhältnis oder eine in anderer Weise begründete Abhängigkeit ausnützt. Art. 193 StGB (Ausnützen einer Notlage) ist ein leichterer Angriff auf die sexuelle Freiheit als die Vergewaltigung und die sexuelle Nötigung und wird mit einer geringeren Strafe geahndet. 

"Ausnützen einer Notlage" setzt voraus, dass ein Abhängigkeitsverhältnis  zwischen Täter und Opfer besteht.

Das Opfer ist abhängig im Sinne des Tatbestandes, wenn es auf Grund eines im Gesetz genannten Umstandes nicht ungebunden bzw. frei ist und damit objektiv oder auch nur subjektiv auf den Täter angewiesen ist. Soweit es um ein Abhängigkeitsverhältnis geht, muss dieses die Entscheidungsfreiheit wesentlich einschränken. Für die Bestimmung des Ausmasses der Abhängigkeit sind die konkreten Umstände des Einzelfalles massgebend. Dem Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere Vertrauensbeziehung und immer ein ausgeprägtes Machtgefälle zu Grunde.

Ein solches Abhängigkeitsverhältnis wird  in der Gerichtspraxis namentlich zwischen Arzt/medizinischem Betreuer und Patienten angenommen.

Beispielsweise kann auch zwischen einem Psychotherapeuten und seinem Patienten auf Grund der therapeutischen Beziehung ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des Tatbestandes der Ausnützung der Notlage gemäss Art. 193 Abs. 1 StGB bestehen (BGE 124 IV 13 E. 2c/cc), wobei es aber auch dann auf die Umstände des jeweiligen Falles ankommt.

Daraus ergibt sich, dass nicht allein schon gestützt auf das Therapeuten-Patienten-Verhältnis auf einen psychischen Druck des Patienten im Sinne der Art. 189 und 190 geschlossen werden kann, ansonsten dem Merkmal der in anderer Weise (als durch ein Arbeitsverhältnis oder durch eine Notlage) begründeten Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB eine eigenständige Bedeutung weitgehend abginge. In der Regel wird das Ausnützen von Abhängigkeitsverhältnissen abschliessend von den Art. 188, 192 und 193 StGB erfasst sein, wobei dem Charakter des Abhängigkeitsverhältnisses oder dem Umstand, dass es sich um ein besonders schwaches Opfer handelt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein wird. Nur in Fällen, in denen der vom Täter ausgeübte Druck die erforderliche Intensität erreicht, kommen die Tatbestände der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung in Betracht.

 

4.4 Abgrenzung zu Vergewaltigung / sexueller Nötigung

Wann eine therapiebedingte Abhängigkeit in einen psychischen Druck übergeht, der unter die strengeren Tatbestände von Art. 189 (Vergewaltigung) und 190 StGB (sexuelle Nötigung) fällt, lässt sich nicht allgemein beantworten.

In der Gerichtspraxis wird insbesondere der Charakter der sexuellen Nötigung und der Vergewaltigung als Gewaltdelikte zu beachtet. Die Auslegung der Art. 189 und 190 StGB hat sich weiter an der Frage der (zumutbaren) Selbstschutzmöglichkeit des Opfers zu orientieren. Nicht jeder beliebige Zwang, auf Grund dessen es zu einem ungewollten Geschlechtsverkehr kommt, wird als sexuelle Nötigung bzw. eine strafbare Handlung qualifiziert (BGE vom 11. Juni 2002, 6S.143/2002). Mit Blick darauf wird für die Abgrenzung zwischen dem psychischen Druck nach den Art. 189 und 190 StGB und der Abhängigkeit gemäss Art. 193 StGB unter anderem darauf abgestellt ob der Täter mit zusätzlichen Einwirkungen (als der blossen Ausnützung des Therapeuten-Patienten-Gefälles) auf das Opfer wesentlich dazu beitrug, dieses in eine (subjektiv) ausweglose Lage zu bringen. Dabei ist auch die Schwere der Beeinflussung entscheidend.

Als strafbare sexuelle Nötigung wurde beispielsweise qualifiziert, als ein Psychiater (geboren 1931) mit einer HIV-infizierten, drogenkonsumierenden Patientin (geboren 1968) sexuelle Handlungen vornahm, die in psychischen Drucksituation in seiner Arztpraxis, in seinem Wochenendhaus, in seinem Ferienhaus im Tessin sowie in Feriencamps in der Toscana stattfanden. So übernachtete die Patientin 1995 in der Wohnung/Praxis des Arztes, wobei er sich zu ihr ins Bett legte, ihre Hand nahm und sie aufforderte, zuerst sein Herz zu massieren und danach sein Geschlechtsteil zu streicheln. In der Folge steckte er seinen Finger in ihren Anus, legte sich später mit erigiertem Glied auf sie und versuchte, ohne Kondom mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen, was ihm teilweise gelang. Auf die gleiche Weise kam es im Jahre 1995 zwischen ihnen verschiedene Male zu versuchtem und vollzogenem Geschlechtsverkehr. Zwischen Juli und September 1995 forderte der Arzt die Patientin mehrmals zu sado-masochistischen Praktiken auf. In der Folge peitschte er die seinem Ansinnen hilflos gegenüber stehende Patientin mit einem Gürtel aus und verlangte von ihr, dass sie ihn ebenfalls auspeitsche, wobei er sich selber befriedigte und sie dazu anhielt, ihn zu befriedigen. Das Bundesgericht hielt fest, dass der Arzt ein „sukzessive gewobenes Netz von Abhängigkeiten seines Opfers [konstruierte], das er im Bewusstsein der psychischen Verfassung der Beschwerdegegnerin immer wieder verstärkte und aufrechterhielt“. Die Abhängigkeit ergab sich zunächst aus dem Therapie- und Ausbildungsverhältnis. Sie wurde dadurch wesentlich intensiviert, dass der Arzt die Patientin glauben machte, er könne den Ausbruch von Aids bei ihr mit der Behandlung verhindern, was für sie von überragender Bedeutung war. Schliesslich wurde sie vom Arzt auch finanziell abhängig, nachdem sie ihre Arbeitsstelle aufgegeben hatte, um bei ihm grösstenteils zu leben und im Haushalt und Sekretariat zu arbeiten. Entscheidrelevant war, dass die sexuellen Handlungen nicht schon kurz nach Beginn der Therapie, sondern erst nach rund anderthalb Jahren begannen. Ausserdem war die Patientin sozial isoliert und auf den Arzt fixiert und in mehrfacher Hinsicht angewiesen. Ihre Widerstandskraft war damit ungleich stärker beeinträchtigt und die Abhängigkeit sowie die psychische Drucksituation viel intensiver als in einer gewöhnlichen Arzt-Patient-Behandlung. Damit beging der Arzt eine sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 StGB.

 

 

     

Roger Groner, Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt

www.gronerlaw.ch